La douane est venue : quand le travail dissimulé devient une infraction pénale

Le contrôle du respect des obligations relevant du droit de la sécurité sociale incombe aux autorités de l'administration des douanes (§ 2 Abs. 1 SchwarzArbG). Elles vérifient notamment si les obligations de déclaration sont remplies, si des prestations sociales sont perçues indûment et si les règles sur le salaire minimum sont respectées. Pour les obligations fiscales, les administrations financières des Länder sont compétentes ; pour la déclaration d'activité commerciale et le registre des métiers, les autorités compétentes des Länder.

Les prérogatives sont décrites dans la loi. Les autorités douanières peuvent, de manière annoncée ou non annoncée, pénétrer pendant les heures d'ouverture dans les locaux professionnels et sur les terrains des personnes soumises au contrôle et y consulter des documents et des données ; les logements en sont expressément exclus (§ 4 Abs. 1 SchwarzArbG). Lors du contrôle de personnes, elles peuvent recueillir des renseignements sur les relations de travail et vérifier l'identité (§ 3 SchwarzArbG).

La limite est ainsi marquée. Un contrôle n'est pas encore une perquisition. Si l'affaire devient une enquête pénale, les règles de la Strafprozessordnung, le code de procédure pénale, s'appliquent, et alors vaut aussi ceci : vous n'êtes pas tenu de vous exprimer sur l'accusation et vous pouvez à tout moment, y compris avant l'interrogatoire, consulter un avocat de la défense (§ 136 Abs. 1 Satz 2 StPO). Les indications données dans l'entreprise « pour clarifier les choses » font ensuite partie du dossier.

Qui, en qualité d'employeur, retient à l'Einzugsstelle, l'organisme chargé du recouvrement, les cotisations du salarié à la sécurité sociale, y compris à l'assurance chômage, est puni d'une peine privative de liberté allant jusqu'à cinq ans ou d'une peine d'amende (§ 266a Abs. 1 StGB). Se rend également punissable celui qui, en qualité d'employeur, fournit à l'organisme compétent pour le recouvrement des indications inexactes ou incomplètes sur des faits pertinents au regard du droit de la sécurité sociale, ou le laisse dans l'ignorance en violation de ses obligations, et retient ainsi des cotisations (§ 266a Abs. 2 StGB).

Deux points sont souvent négligés. Premièrement, la rétention suffit ; un préjudice au sens d'une fraude n'a pas à être établi séparément. Deuxièmement, le § 266a Abs. 5 StGB élargit le cercle des personnes tenues : sont assimilés à l'employeur le donneur d'ordre d'un travailleur à domicile, d'un artisan travaillant à domicile ou d'une personne qui leur est assimilée, ainsi que le Zwischenmeister, l'intermédiaire.

Dans les cas particulièrement graves, la loi prévoit une peine privative de liberté de six mois à dix ans (§ 266a Abs. 4 StGB). Comme exemples types, la disposition cite notamment l'agissement par âpreté au gain grossière et de grande ampleur, l'utilisation de justificatifs contrefaits ou falsifiés et l'agissement comme membre d'une bande.

Il n'existe pas, en droit pénal de la sécurité sociale, de déclaration spontanée équivalente à celle du droit fiscal. Les notions se confondent aisément, et cela induit en erreur.

Le § 266a Abs. 6 StGB règle ceci : dans les cas des alinéas 1 et 2, le tribunal peut renoncer à toute sanction lorsque l'employeur communique par écrit à l'Einzugsstelle, au plus tard au moment de l'échéance ou immédiatement après, le montant des cotisations retenues et expose pourquoi le paiement dans les délais n'a pas été possible bien qu'il s'y soit sérieusement efforcé. Si ces conditions sont réunies et que les cotisations sont ensuite acquittées après coup dans le délai raisonnable fixé par l'Einzugsstelle, l'auteur n'est pas puni dans cette mesure.

Le moment est donc rattaché à l'échéance, la communication doit parvenir par écrit à l'Einzugsstelle, et elle doit contenir les deux éléments : le montant et l'exposé des motifs. Après un contrôle de la douane, ce moment est en règle générale largement dépassé. Un paiement effectué après coup n'est donc pas la même chose qu'une déclaration efficace au sens du § 266a Abs. 6 StGB, même s'il peut avoir de l'importance dans la procédure.

Mettez en sûreté les documents qui concernent la période en cause, et n'y modifiez rien. Clarifiez à quel titre on vous écrit : comme personne soumise au contrôle, comme témoin ou comme personne mise en cause. Et séparez les deux procédures qui peuvent se dérouler en parallèle : la procédure de cotisations devant l'Einzugsstelle et la procédure pénale ou d'amende administrative. Une déclaration qui paraît judicieuse dans l'une peut avoir des conséquences dans l'autre.