Insolvenzverschleppung : à partir de quand un gérant se rend-il punissable ?

C'est ici que se situe le point de gravité pratique. Le § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO exige la demande sans retard fautif. Vous ne pouvez épuiser les délais maximaux de la phrase 2 que tant que des efforts de redressement sérieux et prometteurs sont en cours.

Le point de rattachement est tout aussi important. Le délai commence avec la survenance de l'incapacité de payer ou du surendettement, non avec leur constatation et non le jour où un conseil vous le signale. Qui ne commence à compter que lorsque le soupçon a déjà plusieurs semaines peut avoir laissé passer le délai depuis longtemps sans s'en apercevoir.

Sont tenus de déposer la demande, selon le § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO, les membres de l'organe de représentation et les liquidateurs, donc pour la GmbH le Geschäftsführer, le gérant, et pour la société par actions le directoire. Selon le § 15a Abs. 1 Satz 3 InsO, il en va de même pour les représentants organiques des associés habilités à représenter une société de personnes dotée de la capacité juridique dans laquelle aucun associé indéfiniment responsable n'est une personne physique ; cela concerne en particulier la GmbH und Co. KG.

Le § 15a Abs. 3 InsO mérite une attention particulière. En cas d'absence de direction dans une GmbH, chaque associé est lui aussi tenu de déposer la demande, et dans une société par actions ou une coopérative chaque membre du conseil de surveillance. Une démission des fonctions de gérant ne met donc pas nécessairement fin au problème, elle peut le déplacer.

Cette obligation ne vaut toutefois pas sans condition. La disposition se termine par une réserve : elle ne s'impose pas aux personnes citées lorsqu'elles n'ont pas connaissance de l'incapacité de payer et du surendettement, ou de l'absence de direction. Qui, comme associé ou comme membre du conseil de surveillance, pourrait être concerné devrait donc consigner quand il a appris quoi.

Est punissable, selon le § 15a Abs. 4 InsO, celui qui ne dépose pas la demande d'ouverture ou ne la dépose pas à temps (numéro 1), ou qui ne la dépose pas correctement (numéro 2). Pour le second numéro, la loi énonce une restriction facile à négliger : selon le § 15a Abs. 6 InsO, l'acte n'est punissable dans ce cas que si la demande d'ouverture a été rejetée comme irrecevable par une décision définitive. Une demande entachée d'erreurs n'entraîne donc pas la répression du seul fait qu'elle comporte des erreurs.

Une procédure d'insolvabilité met les livres sur la table. C'est pourquoi l'Insolvenzverschleppung est rarement seule.

Le § 283 StGB, le Bankrott, prévoit une peine privative de liberté allant jusqu'à cinq ans ou une peine d'amende pour certains agissements en cas de surendettement ou d'incapacité de payer imminente ou survenue. Le § 283 Abs. 2 StGB vise celui qui, par un tel agissement, provoque lui-même le surendettement ou l'incapacité de payer. Les variantes par négligence et par légèreté sont également visées : le § 283 Abs. 4 und Abs. 5 StGB prévoient pour cela une peine privative de liberté allant jusqu'à deux ans ou une peine d'amende. Le § 283 Abs. 6 StGB est déterminant : l'acte n'est punissable que si l'auteur a cessé ses paiements, ou si la procédure d'insolvabilité a été ouverte sur son patrimoine, ou si la demande d'ouverture a été rejetée faute de masse suffisante.

Dans les cas particulièrement graves, le cadre est, selon le § 283a StGB, de six mois à dix ans ; la loi cite comme exemples types l'agissement par appât du gain et le fait d'exposer sciemment de nombreuses personnes au risque de perdre des valeurs patrimoniales confiées ou de les mettre en détresse économique.

Le § 283b StGB concerne la violation de l'obligation de tenue des livres, avec une peine privative de liberté allant jusqu'à deux ans ou une peine d'amende, et en cas de négligence dans certains cas jusqu'à un an. Le § 283c StGB vise l'avantage accordé à un créancier, c'est-à-dire le fait de privilégier un créancier isolé en ayant connaissance de l'incapacité de payer, également avec une peine allant jusqu'à deux ans ou une peine d'amende. Le § 283d Abs. 1 StGB concerne l'avantage accordé au débiteur, avec une peine allant jusqu'à cinq ans ou une peine d'amende, dans les cas particulièrement graves, selon le § 283d Abs. 3 StGB, de six mois à dix ans. Pour les §§ 283b und 283c StGB, la condition du § 283 Abs. 6 StGB vaut par analogie.

Deux autres reproches sont régulièrement en jeu à côté de ceux-là. Le premier est le § 266a Abs. 1 StGB, la rétention des cotisations sociales dues par les salariés ; la disposition prévoit une peine privative de liberté allant jusqu'à cinq ans ou une peine d'amende et, dans les cas particulièrement graves, selon le § 266a Abs. 4 StGB, de six mois à dix ans. Elle contient en outre, au § 266a Abs. 6 StGB, une voie propre vers l'impunité, et celle-ci ne tient pas au seul paiement. L'employeur doit communiquer par écrit à l'Einzugsstelle, l'organisme chargé du recouvrement, au plus tard au moment de l'échéance ou immédiatement après, le montant des cotisations retenues et exposer pourquoi le paiement dans les délais n'a pas été possible bien qu'il s'y soit sérieusement efforcé. Ce n'est que lorsque cette communication existe et que les cotisations sont ensuite acquittées après coup dans le délai raisonnable fixé par l'Einzugsstelle que l'auteur n'est pas puni dans cette mesure. Un simple paiement a posteriori n'y suffit pas. Le point de savoir si ces conditions sont réunies dans votre cas doit être examiné en détail et n'est pas de ce qui se règle en passant.

S'y ajoute le § 370 AO, la soustraction fiscale, avec une peine privative de liberté allant jusqu'à cinq ans ou une peine d'amende et, dans les cas particulièrement graves, selon le § 370 Abs. 3 AO, de six mois à dix ans.